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魏则西事件市场经济与道德之间的关系 法律责任分析1、关于责任范围和因果关系本案患者最终在细胞免疫治疗过程或结束后死亡，法律上的损失包括生命丧失及在治疗过程中花费的医疗费及交通费等相关经济损失，因此法律责任讨论的内容包括谁应当对患者的死亡及相关经济损失承担赔偿责任。本文只讨论民事上的赔偿责任，不讨论行政处罚责任。关于患者的生命丧失，正如前文所述，本案符合“死马当活马医”，也就是患者在就医时已经处于现代医学的无医可救状态，所以考察相关行为人是否应当对患者的生命丧失承担法律责任，核心在于考察医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系，即细胞免疫疗法是否增加了患者在特定时间死亡的概率或减少了患者的生存机会。根据现有医学知识，患方恐怕无法证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会，故证明二者存在因果关系的机会相当渺茫，获得死亡赔偿金的概率渺茫。但是对于患者在治疗过程中花费的超过20万元的包括医疗费在内的经济损失，则另当别论了。因为显而易见，相关责任单位和责任人对患者实施的细胞免疫疗法既违反伦理规范，也违反法律、规章规定，更涉嫌欺诈，存在过失也符合违约，故经济损失应当赔偿。至于是否还应当给予惩罚性赔偿，就我个人意见，法律应当支持。鉴于医疗领域在多数省份尚难适用《消费者权益保护法》，我建议国家应当统一立法，支持对医疗欺诈实施惩罚性赔偿。不予惩罚性赔偿，不足以遏制医疗乱象，不足以保护患者利益。2、关于责任主体责任主体讨论三个问题，1、承包武警医院肿瘤治疗中心的莆田系某公司是否能够成为被告，并承担实体法上的责任？2、百度公司能够成为被告，并承担实体法上的责任？3、行政机关的监管责任第一个问题，承包单位能否成为被告，并承担实体法上的责任？对公立医院的科室承包，卫生部自2004年起多次发文，严禁公立医院将科室单独承包给个人或单位，但对于军队和武警医院，我没有看到公开的、完整的禁止性文件，但是即便有此类文件，其法律效力的层次也是极低的。因为涉及到一项民事行为的有效性，应当由法律作出规定，法院也很难凭借部门的一纸通知而判定一项民事行为是否有效。再说，我认为，科室承包是否违法，不影响本案相关责任人的追究。从根本上说，从世界范围来看，大多数医疗机构只是医生、医生集团的执业平台，医生、医生集团与医疗机构之间的关系本来就是合同关系，医疗机构的义务在于判断与其合作的医生、医疗机构以及开展的诊疗项目是否具备相应法律资质。因此，根据民法“法无禁止则自由”的原则，从法律上姑且承认莆田系医疗公司承包军队或武警医院的行为是合法的。在此基础上，继续讨论承包公司能否成为被告？我认为应当区分两种情形。1）如果武警医院对外明示该科室已被承包，且医疗费的收入及支出系独立核算，则该承包单位实际上对外是独立的民事主体，应当直接成为民事被告，独立承担医疗损害赔偿责任；不过此种这种情形，我至今没有遇到过。2）如果武警医院对外并未明示该科室已被承包，且该科室的运营收入系医院统一核算，然后与承包公司按比例分享利益、承担风险，因患者在诉前无法知道该科室已被承包的事实，只能以武警医院为被告。如果诉讼过程中，医院亦不披露科室被承包的事实，则实体法的上责任也只能由医院承担，医院承担赔偿责任后，再根据承担合同向承包公司追偿。假如诉讼过程中医院披露承包事实，则可追加承包公司为共同被告，然而根据庭审查明的过失大小与关系，在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。第二个问题，百度公司能否成为被告，并承担实体法上的责任？百度公司能够成为被告，关键看它的行为是否符合《广告法》第38条的规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”竞价排名属于广告吗？关于这个问题，百度法律顾问、律师、法官，工商行政管理机关等，已从多个角度进行了论证，争论10数年却没有结论。讨论这个问题，离不开《广告法》第二条对“广告”的定义：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介或形式直接或间接介绍自己所经营的商品或提供的服务的商业广告。”竞价排名有两个过程，第一步在百度系统内部通过关键词进行竞价，这一步对外不公开，不涉及介绍商品或服务；第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页上进行排名。如果说竞价过程不涉及不是广告，那么排名的结果显然是在百度这一公众平台向用户展示自己的商品和提供的服务，且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。这个排名结果不是广告么？说不是广告，显然理由不充分。百度明知或应知广告虚假仍发布么？这涉及对显示在百度首页的竞价内容的判断了，通常这部分内容不到20字，用户在注意到这个搜索界面的20余字后再进入相关网站。百度作为搜索引擎，无法对显示在广告主网站上的所有广告内容进行审核，比如莆田系医疗公司在武警医院网站上展示的所有关于细胞免疫疗法的广告内容，百度显然无法知晓，也无法明知或应知。但是对于显示在搜索界面的20字介绍，百度是否明知或应知呢？我认为，百度作为专业引擎公司，对医疗网站的搜索展示采用了竞价排名的收费模式，且这个收费是百度的主要收入来源，理应对搜索结果的20字余字左右的内容尽到审核义务。这个审核义务主要来自广告法第38条的规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”既然广告发布者对明知、应知广告虚假而发布，应当承担连带责任，那么法律前提是广告发布者对广告是否虚假承担审核义务。此处虚假，包括应当提供广告的证明文件而未提供，应当提供真实文件而提供了虚假文件等。从本文第一部分“死马当活马医的医学伦理”的论述中，我们已经知道莆田系医疗公司在关于细胞免疫治疗滑膜肉瘤的广告中已经涉嫌虚假。另外广告法第14条亦规定药品或医疗器械广告不得含有不科学的表示功效的断言或保证，说明治愈率或有效率等，现在我无法知道的患者搜索到百度首页20余字介绍中是否包括了上述虚假内容，如果包括，则百度涉嫌《广告法》第38条的规定的“明知或就应知广告虚假而发布”，应当与医院或承包公司承担连带责任。当然对广告法第16条的审核义务主要在卫生行政机关和工商行政管理机关，而不在百度公司。最后，我需要强调的是，对于药品、医疗器械，疾病的诊疗方法等医疗广告，国家应当立法禁止竞价排名。因为药品、医疗器械、诊疗方法等涉及生命健康，需要广泛的临床研究，需要专业团体的判断，需要国家卫生部门的审核，不应当经由竞价排名这种商业模式予以介绍或推广。第三个问题，行政机关的监管责任。关于第三类医疗技术的监管。自2015年6月29日卫计委发布《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》起，除列入负面清单的禁止类医疗技术外，国家对第三类医疗技术主要采事后监管制度。按照这一监管制度，卫计委的职责包括主要包括两项，一是临床研究阶段的监管；二是临床应用后即上市后的监管。监管方法包括主动监管和举报后的监管。举报后的及时监管应当是主要监管方法。由于是事后监管，其处罚和赔偿应当严于事前监管，包括巨额的民事惩罚性赔偿和巨额的行政罚款和刑事罚金。只有严厉的赔偿和处罚措施，行为人才惮于法律，事后监管才能落到实处。否则对通常可带来巨额利润的第三类医疗技术，事后监管带来的必定是更加猖獗的滥用。然而，目前卫计生制定了事后监管，国家法律层面却未建立相应的民事惩罚性赔偿制度。可是纵观“滑膜肉瘤”细胞免疫疗法的全部事实经过，卫计委的监管几乎完全是空白的。导致失监管的原因之一是，部队医院不在卫计委的监管范围。由于失监管，本应由国家卫计委组织实施的细胞免疫疗法临床研究，竟然被不法医疗公司和医疗机构直接拿来作临床应用。而在众多医生的不停举报下，卫计委竟然无动于衷，无能为力。关于广告发布的监管。根据《广告法》第46条和第48条的规定，医疗广告的监管包括两个环节，一是发布前由卫生行政机关进行广告审查，审查内容即《广告法》第15-17条的规定，如第16条：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”二是工商行政管理机构对医疗广告发布后的监管，法律依据是广告法是第49条。可是本案对于竞价排名是否属于广告，国家有关机关都未有结论，也就谈不上任何监管了。

近日有消息称，百度移动生态事业群特别顾问史有才在杭州机场被嘉兴警方带走，原因是非法赌博网络广告推广。

9月28日，21世纪经济报道记者从知情人士处确认了上述消息。该人士称，案发的起因是公安发现近来赌博案件突发，调查发现大部分推广来自百度。除了史有才之外，被带走的人员涵盖非法广告整条业务链上的各个环节，包括广告客户、广告代理商和百度员工。

对于史有才涉案的传闻，9月24日，百度回复媒体时表示：“不予置评”。